鉴于检察机构，特别是国家检察机关明显缺乏能力，某种形式的大赦是否会鼓励国家逮捕的肇事者站出来“洗雪”，或如所述辛格卡拉姆反对而且Tharin皮莱“后zondo时代的南非，如果能够使现有的反腐败机构具备能力，并开发新的、更强大和更有效的手段来追究腐败分子的责任，会更好吗?”

南非近代史的特点是根深蒂固的政治腐败，即所谓的国家掠夺。为了国家的利益和每一个诚实的人，必须果断地处理卷入这场国家抓捕的所有各方，恢复国家的反腐败基础设施，并为实现这一目标做好准备。

虽然对于哪些结构改革是必要的，人们有相对广泛的共识，(1）当涉及到个人起诉的问题时，前进的道路就不那么清晰了。在一个理想的世界里，国家检察机关(NPA)将有能力迅速起诉所有相关人员。然而，由于在国家抓捕时代，他们的能力被故意掏空，目前似乎不太可能全面而迅速地起诉。考虑到这种能力的缺乏，以及缺乏高效和迅速的高调腐败起诉的记录，我们怎么能指望国家警察署确保刑事问责——起诉大量的国家逮捕案件?

前公共护卫者图利·马东塞拉、律师罗伯特·阿佩尔鲍姆和其他私营部门律师于2020年首次提出的一种回应是，倡导对那些参与国家抓捕的人进行大赦。虽然具体情况因提案人而异，但基本思想是相同的:促进相关人员可以站出来的程序，如果他们满足某些条件(例如披露他们所知道的事情和归还他们所拿走的东西)，他们将获得起诉豁免权。公民社会和法律界的其他人认为，大赦是不必要或不恰当的，支持现有的反腐败机构(特别是国家行动署)来伸张正义会更好。

从许多方面来看，这场辩论反映了该国目前正在进行的更广泛的辩论，涉及该国刑事司法系统的能力、寻找方法追究腐败精英责任的必要性，以及Zondo报告发布后的前进方向。因此，有必要揭开这场辩论的术语，它涉及哪些问题，以及我们应该如何理解它。

我们的分析结构如下。第1节阐述了我们对国家逮捕和政治大赦的理解。第2节盘点了支撑南非国家捕获辩论的事实和规范主张。最后，第3节提供了腐败观察在辩论中的立场，表明在事实和规范考虑的平衡下，赦免国家俘虏不太可能使我们更接近所有人都希望的繁荣未来。

1.国家抓捕和政治特赦的背景

1.1国家捕获是一种腐败

从广义上讲，腐败是“滥用委托权力谋取私利”。(2)腐败可以有多种形式，如贿赂、勒索和欺诈，腐败的构成因时间和地区的不同而不同(Bratu和Kažoka, 2018:57-72)。鉴于其广泛的性质，细分这个概念是有用的。

首先，我们可以将官僚腐败和政治腐败区分开来，就像公共行政可以与政治区分开来一样(阿蒙森，2019:第1章)。官僚腐败通常发生在低至中层官僚阶层——那些负责执行法律和政策的人——并涉及服务的获取。例如通过行贿获得驾照，或者在内政部插队。相比之下，当高级政治官员——那些有权制定政治生活规则的人——滥用权力为自己谋利时，政治腐败就会发生。这可以进一步分解为“资源榨取型”腐败和“权力型”腐败。

资源榨取型腐败的动机是对财富的渴望。它发生在人们窃取国家资源来中饱私囊的时候。Zondo的报告揭露了许多与采购相关的腐败丑闻，例如涉及南非客运铁路局(PRASA)、南非运输网络公司(Transnet)和丹麦电力公司(Denel)的腐败丑闻。军火交易争议是另一个例子。

与此同时，顾名思义，保权腐败是为了保权。这往往表现为一种战略性的任命和解职模式，即在各种关键机构内，特别是在涉及刑事司法或国家资源管理的机构内，正直的人被解职，取而代之的是顺从或同情其腐败负责人欲望的人。这些人的忠诚通常是通过回扣或其他与他们的地位相称的实物利益来保持的:将Dudu Myeni每月收到的30万兰特与博萨萨案例研究揭示的braai包和盒装白酒等看似微不足道的小费进行比较。这样，每个人都成了同谋。

这种模式通常伴随着有系统地针对和骚扰任何反抗的人，使他们的工作环境变得非常不友好，迫使他们辞职或离开;慢慢地，只留下那些同情或参与腐败活动的人在关键机构工作。

在这方面，Zondo的报告也提供了许多例子，如Tom Moyane被任命为南非税务局(SARS)、NPA的任命以及国有企业(soe)的各种董事会成员。还有证据表明，在南非航空(SAA)、Denel和Eskom等许多国有企业中，企业文化不利于信息披露、透明度，特别是对举报人的保护。另一个例子是情报部门的国家安全局(SSA)合并，通过公告完成，没有法律依据(RSA, 2022:第1部分)。

通过这种方式，腐败精英能够控制关键机构，剥夺它们防止腐败的能力，从而使窃取资源的行为得以有增无减。维护权力的行为是自我巩固的。采取这样的行动越多，权力就越集中在腐败分子手中，也就越难驱逐这种权力。

考虑到这一点，政府掠夺可以被理解为由Zondo所说的“古普塔敲诈企业”实施的一场广泛的阴谋，该企业利用保留权力的腐败逻辑夺取关键机构的控制权，改变政治生活的规则，从而使广泛的资源榨取性腐败成为可能。

私营部门发挥的重要作用也值得注意。

为跨国公司服务的私人专业人员协助、帮助和密谋夺取南非主要的国家机构和企业。如果没有这些律师、会计师和银行的帮助——他们将被盗资金合法化，并将其存放在海外——资源榨取型腐败是不可能发生的。

1.2政治特赦

大赦是政府对一个人或一群人的一种官方赦免，在法律上赦免他们的某些罪行。(4)理论上，政府可以对任何罪行提供大赦，“在执法机构由于公民普遍犯罪而无法有效运作的情况下”(Roman, 2010:396)。

民主南非对违反税收和外汇管制规定的个人(见Appelbaum, et al, 2020)和拥有无证枪支的人提供了大赦。(5)这种赦免可以与政治赦免区别开来，政治赦免是针对影响国家运作本身的罪行而提供的，这是本文的重点。

历史上，政治特赦通常在冲突结束或领土管理当局发生变化后宣布，以“为和平铺平道路”(罗马书，2010:395)。

这种大赦的目的是“建立从一种状态到另一种状态的转折点”(同上)。从根本上说，这些措施都是暂时的。最近历史上最著名的例子也许是一个本国的例子- -真相与和解委员会(TRC)，该委员会是根据1995年《促进民族团结与和解法》设立的，目的是协助南非从种族隔离向民主过渡。

储税局的主要任务之一，是决定是否赦免申请人出于政治目的而作出的作为/不作为大赦的决定是由TRC的“大赦委员会”做出的。在该委员会收到的7000多份申请中，有5000多份被拒绝，但实际上没有被拒绝大赦的人后来被起诉。此外，随着时间的推移和通过前警察局长乌西·皮科里的口供所出现的情况是，警察委员会指认的没有申请大赦的肇事者后来受到保护而不被起诉。正如皮科里所证明的那样，政府中有影响力的势力不希望看到前同志被起诉，并非法向他施压，要求他停止后trc的起诉。

南非的《临时宪法》已成为过渡时期司法文献中的一个标志性文本，它概括了提出TRC大赦的精神。它写着:

“这部宪法为过去以冲突、冲突、无尽的苦难和不公正为特征的严重分裂的社会和建立在承认人权、民主以及所有南非人和平共处和发展机会的未来之间架起了一座历史性的桥梁。为了追求国家统一、全体南非公民的福祉与和平，南非人民必须和解，社会必须重建……为了促进这种和解与重建，对于与政治目标有关的和在过去冲突过程中所犯的作为、不作为和罪行，应予以大赦。”（9)

然而，正如第3节所讨论的，政治大赦是否能有效地促进其预期目标，在很大程度上取决于实施政治大赦的背景。任何政治特赦的理由如果不能充分说明这一背景，就注定无法成立。

2.国家逮捕大赦辩论中的交叉问题

在阐述为什么在现代南非的背景下，赦免国家俘虏不太可能带来正义之前，有必要回顾一下这场辩论的一些共同主题，并区分事实主张和价值主张。尽管事实性主张至少在理论上可以通过参考证据来证明或推翻，但即使在实践中当时没有足够的证据来得出强有力的结论，规范性主张取决于价值判断，因此不能仅通过参考事件的事实状态来证明。由于这两种类型的主张经常出现在这场辩论中，所以它们是分开讨论的。

国家特赦的主要支持者包括Thuli Madonsela，一群私营部门的律师，包括Robert Appelbaum，商人Ian Donovan和Pierre Faure教授。

反对这一想法的人包括“公开秘密”的执行主任Hennie Van Vuuren、Richard Calland教授(13岁)和马蓬古布韦战略反思研究所政治经济学院院长Mcebisi Ndletyana。(14)这不是一个参与辩论的详尽名单，但参考这些作者的观点有助于确定辩论的轮廓。

2.1事实性问题

刑事司法系统的能力不足

支撑这场辩论的一个核心主张是，“鉴于犯罪者数量庞大，犯罪网络错综复杂”(Appelbaum et al, 2022)，南非的刑事司法机构目前缺乏有效调查和起诉所有国家逮捕案件的能力。支持大赦程序的人有时更强烈地声称，这些机构不仅缺乏起诉所有相关案件的能力，而且根本无法成功起诉任何引人注目的案件(同上)。对此给出的证据是，迄今为止，国家警察总局缺乏成功的高调起诉。

在特赦程序前出庭的动机对成功至关重要

辩论双方都认为，起诉的威胁是特赦程序成功运作的先决条件(Appelbaum, et al 2022)，因为如果没有这种威胁，犯罪分子就没有动力挺身而出。对他们来说，保留他们的不义之财并保持在阴影中要容易得多。

大赦程序可能无法提供进一步的证据价值

在Madonsela的框架中，特赦程序的一个优点是，它可以提供国家抓捕时代“发生了什么”的“更清晰的画面”，以“帮助收紧起诉案件”(Mafolo, 2022)。其他人，如公开秘密的迈克尔·马尚特(15)，认为这是一个软弱的理由，因为已经存在足够的起诉证据。

在我们看来，奇怪的是，呼吁赦免国家俘虏——以获得更清晰的情况——将是在近四年的听证会和Zondo委员会的全面报告的结论之后。我们希望还能揭露哪些真相，让我们清楚地了解在政府控制下发生了什么?虽然在设立一个全面调查委员会之前，以寻求真相为基础，这种呼吁可能是合理的，但在成立委员会之后，情况已经比较清楚，这种呼吁就不那么令人满意了。

大赦程序往往有利于精英

一些评论人士，如长期反腐败活动家亨尼·范伍伦(Hennie van Vuuren)，认为“特赦几乎总是有利于有权有势的人，而不是穷人”。他认为特赦是为了让精英们重新谈判权力，而不是追求正义。这一观点也与腐败观察产生了共鸣。

“国家反腐败战略”所设想的、也是2012年以来“腐败观察”组织成立的基础之一的全社会反腐败方法的一部分是，南非可以通过鼓励举报腐败活动来培养一个积极的公民，并通过向公民灌输对任何支持或助长腐败的人的低容忍度来培养公民的抵抗力。

由于积极的公民呼吁腐败，对国家俘虏的特赦进程陷入紧张状态。

新的体制安排和条件是必要的

各方都同意，大赦进程将需要新的立法和建立一个能够征求和裁决大赦要求的新机构。然而，这种制度安排应该是什么样子，取决于是谁提出的，也取决于大赦的条件。

一般来说，创建新的制度安排来打击腐败被理解为需要加强执法权力，通常是以一个专门的反腐败机构的形式，符合《联合国反腐败公约》概述的原则，并得到宪法法院在格伦尼斯特2号判决中关于蝎子解散的认可。(17)建立新的、更强有力的制度安排应以反腐败机构为中心，承认检察机关主导的调查的价值，在坎佩佩调查委员会对特别行动理事会(DSO)的任务和地点进行调查后，这些调查进一步被认可为符合宪法。（18)

2.2规范性问题

“清白”的概念是有缺陷的

那些支持特赦程序的人认为，这将给该国一个“清白的记录”(Appelbaum et al, 2020)。但什么才是清白的呢?

这样的计划是必要的还是可取的?回想一下，尽管西里尔·拉马福萨总统上台时宣布了一个新的黎明，但南非在2018年之后仍然存在猖獗的腐败现象，尤其是在为应对COVID-19大流行提供个人防护装备(PPE)方面。尽管领导层承诺在国家被占领后重建国家机构，但国家内部和政策格局的脆弱性仍然存在——尤其是在公共采购方面。无论人们称之为新的黎明还是重新开始，如果不进行广泛的制度改革，很难想象大赦会导致腐败活动的减少。

正义和问责的形态仍不明朗

在国家逮捕之后，“刑事司法应该采取什么形式?”是一个持续存在的问题。南非应该优先以起诉的形式进行报复，还是可以通过大赦程序实现恢复性司法?在这一点上，Zondo的报告可能错过了一个进行权衡的机会——设想一个能够打击系统性腐败的增强和授权的刑事司法系统可能会是什么样子。

腐败观察认为，要重振反腐败斗争，应设想一系列法律改革举措，如不加解释的财富命令、更有力地禁止政治暴露人士与政府做生意，以及撤销针对刑事被告的责任规定。另外，还应考虑改变检察机关垄断检察的模式，建立独立的反腐败机关的检察能力。”这样一个机构可以寻求各种补救措施，包括追回资产、将其列入黑名单和对其进行制裁，同时起诉涉及监禁的案件。

3.结论:通过大赦辩论绘制路线

在探索了这场辩论的轮廓后，腐败观察认为，有可能通过这场辩论制定一条路线。

在这样做的过程中，区分Madonsela设想的大赦类型(“蜘蛛网式”大赦)和Appelbaum等人设想的大赦类型(普遍大赦)是有用的。Madonsela设想大赦是一种工具，用来把那些在国家抓捕中扮演“神职人员”或“官僚”角色的人拉进来——这些人不一定是政治精英，而是接受某种形式回扣的机器上的齿轮——并打破维持腐败的网络，从而确保国家机构清除腐败行为者。

另一方面，对阿佩尔鲍姆来说，特赦的目的不是集中在那些发挥了次要促进作用的人身上，而是帮助起诉主要人物和其他精英。在他的构想中，大赦和Zondo设想的类似反腐败委员会的东西都是必要的，以使我们更接近正义。

虽然Madonsela的理由比Appelbaum的更合理，但最终两者都有不足之处。我们反对大赦的论点背离了这样一种观点，即只有在存在可信的起诉威胁时，大赦才能有效，而只有在没有调查委员会的情况下，这种大赦才有理由。

如果国家行动署能够有效地起诉，南非一开始就不需要大赦程序。因此，以刑事司法系统缺乏能力为基础来为大赦辩护是不可能的;这种能力问题不能通过实施特赦来解决。随着TRC的建立，大多数被拒绝大赦的人在任何情况下都没有被起诉。TRC提供了一些真相，正如大赦所寻求的那样，但它没有提供和解，当然也没有提供正义。

更广泛地说，我们是需要一个过渡性措施来确保政治稳定，还是需要一个有意义的问责程序?后者似乎更有可能。此外，我们有充分的理由认为特赦进程将会失败。其中包括程序/大赦机构被政治捕获的危险;大赦后任何后果的可能失败;以及前面提到的缺乏激励人们站出来。

如果国家警察局确实缺乏调查相关信息的能力，就无法核实那些寻求大赦的人所提出的要求的真实性。如果特赦程序被政治捕获，或者被视为骗局，这将对公民对民主的信心和投资者信心造成灾难性影响。

Zondo委员会已经为NPA提供了足够的证据。司法瓶颈不是由于缺乏证据，而是由于缺乏能力。在这方面，最好是找到方法，直接为国家行动署提供能力和支持，可能是赋予它谈判暂缓起诉协议的权力，支持自诉，或设立专门的腐败法庭，并提供专门的资金，以引入更多的检察能力，包括来自私营部门的检察能力。

暂缓起诉协议应该被视为某种妥协，它给了检察部门一个机会，让那些准备自我披露不当行为的企业承担一定的责任，以换取不那么严重的刑事起诉。

这种协议中的后果管理可能包括部分或暂时的禁止或列入黑名单，并威胁在再犯的情况下起诉。此类协议不应像我们在其他司法管辖区看到的那样，受到严格的保密协议的约束。

大赦的理由在于，它希望创造一种积极披露的文化。这是一件值得努力的事情，为那些愿意披露信息的人提供激励。但这种做法是否有助于扭转局面或扫清障碍，仍存在巨大的不确定性。相反，我们应该考虑赋予国家警察署一些权力，例如，谈判延期起诉协议，从战略上讲，这些协议被认为在发现进一步的犯罪行为方面有价值。

因为它不太可能得到犯罪者和推动者的广泛认可，也因为这一过程不太可能产生后果，所以大赦不太可能让我们更接近正义，无论是报应的还是恢复的。我们不需要寻求权宜之计，而是需要了解什么最适合我们的政治背景。

从制度上讲，我们反腐败观察认为，建立一个有效的、独立的反腐败机构，以多机构方法中嵌入的现有能力为基础，是试图“打破蜘蛛网”(Madonsela所指)的必要先决条件。

没有有效的反腐败机构，包括国家行动署，仅靠大赦是不够的。因此，我们最好直接把重点放在如何加强现有机构上。此外，我们可以根据Zondo委员会的建议和国家反腐败战略的设想，促进建立一个专门的反腐败机构。

卡拉姆·辛格(Karam Singh)是腐败观察的执行主任。作为一名合格的律师，他曾在南非人权委员会和南非开放社会基金会担任高级管理职务。Tharin Pillay是腐败观察组织的法律研究员。

参考文献

阿蒙森，英格，(编著)2019年。非洲的政治腐败:榨取与权力保存。爱德华·埃尔加出版，阿佩尔鲍姆，R.，罗马，G.，莫哈皮，S.和霍普金斯，R. 2020。为了从国家抓捕的有害遗产中恢复过来，南非需要采取全面的大赦程序。Maverick日报，3月5日。可在https://www.dailymaverick获得。

阿佩尔鲍姆，R.，罗马，G.，莫哈皮，S.和霍普金斯，R. 2022。腐败评论:这是一颗苦药丸，但有充分的理由赦免所谓的“国家抓捕”违法者。《Maverick日报》6月27日。文章来源:https://www.dailymaverick.co.za/ article/2022-06-27-a-bitter-pill-it-is-but-有充分的理由赦免被指控的国家逮捕违法者/ Bhorat, H. et al. 2017诺言的背叛:南非是如何被偷走的。国家能力研究项目，公共事务研究所(PARI)

Bratu, R.和Kažoka, I. 2018。七个欧洲国家的新闻报道中出现了腐败的比喻。欧洲传播杂志33.1。

Mafolo, K. 2022。大辩论:“作为一个国家，我们不能生活在永久的大赦中”专家们对国家抓捕罪犯的命运意见分歧，Daily Maverick, 7月4日。

可在https://www.dailymaverick.co.za/article/2022-07-04-experts- divided-on-whether- -be-given- to-state获取资料/ Roman, D. 2010。向廉洁政府的过渡:大赦作为一项反腐败措施。澳大利亚政治科学杂志，45.3,396。

RSA, 2022年。司法调查委员会对包括国家机关在内的公共部门的国家逮捕、腐败和欺诈指控的报告，第1-6部分。

主席:南非共和国首席大法官R.M.M Zondo法官，6月22日。可在https://www.statecapture.org.za获得。

世界银行集团，2018。克服南非的贫困和不平等:对驱动因素、制约因素和机会的评估。世界银行。

尾注

这些变化包括大大改善对举报人的保护，彻底改革国家的公共采购系统，建立受益所有人登记制度，使犯罪分子更难通过空壳公司洗钱。

当然，实现这些改变说起来容易做起来难。此外，值得注意的是，各方在制度安排问题上的共识较少——是否需要新的反腐败机构来打击腐败?这个问题超出了本文的讨论范围。

2透明国际的定义。见https://www.transparency.org/en/what-is-腐败3见Zondo报告第三部分G节中关于“工业规模贿赂”、“面包”和“面包卷要求”的讨论。

4结合字典的定义。

5南非已经进行了五次枪支大赦- https://www.gov.za/speeches/police-illegal-枪支拥有者-获得第二次机会-新的-枪支-大赦-期限-2020年8月1日6其其他目标是尽可能完整地了解种族隔离的特点是许多严重侵犯人权的情况;确定受害者的命运/下落;并编写一份关于其调查结果和建议的综合报告。参见保罗·格雷迪，《过渡司法时代:真相与和解委员会在南非及其后的后果》，第4页。

7 https://justice.gov.za/trc/trccom.html。

8 https://justice.gov.za/trc/amntrans/index.htm。

宪法，1993年。

10 https://www.news24.com/news24/southafrica/ investigations/amnesty-for-state-capture- scoundrels-madonsela-on-how-break-sas - criminal-spiderweb-20220625。

11 https://www.dailymaverick.co.za/article/2022-06- 27-a-苦味药丸，但有充分的理由-赦免所谓的国家逮捕-违法者/。

12 https://www.dailymaverick.co.za/ opinionista/2020-10-29-a-state-capture- corruption-特赦-here -how-to-effective - initiate-the-process-for-违法者to- clean/。

13 https://theconversation.com/why-an-amnesty- for-grand-corruption-in south africa-is-a-bad- idea-148279。

14马蓬古布韦战略反思研究所政治经济系主任https://mg.co.za/opinion/2022-07- 10-对国家的逮捕予以大赦-对不法行为不予惩罚/。

15 https://www.youtube.com/watch?v=JVbw_ N65W3I。

16 https://www.businesslive.co.za/fm/features/2020- 03-12-why-amnesty-for-state-capture-wont-work/。

17格伦尼斯特诉南非共和国总统及其他人案(CCT 48/10) [2011] ZACC 6;2011 (3) sa 347 (cc);2011 (7) BCLR 651 (CC)(2011年3月17日)。可在http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2011/6获得。html # sdfootnote6sym

18 https://www.gov.za/documents/khampepe- commission-inquiry-mandate-and-location- directorate-special-operations-fin